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30 de Março de 2020

O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado?

Teses Defensivas, tráfico de Drogas

Roberto Farias, Advogado
Publicado por Roberto Farias
mês passado


A Lei de Drogas, prevê no seu art. 33§, 4º, uma causa especial de redução de pena, desde que preenchidos pelo Acusado certos requisitos legais, quais sejam: (I) ser primário; (II) ter bons antecedentes; (III) não se dedicar às atividades criminosas; (IV) nem integrar organização criminosa.

Assim, se favoráveis todos os requisitos enumerados no citado dispositivo legal, ao acusado a medida se impõe.

No entanto, a 1ª Turma Criminal do TJDFT tem seu entendimento firmado em afastar a figura do tráfico privilegiado, sobre os seguintes fundamentos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ANOTAÇÕES DE ATOS INFRACIONAIS E AÇÃO PENAL EM CURSO. DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSIFICATIVA.

1. Anotações de atos infracionais e inquéritos e ações penais em curso podem afastar a figura do tráfico privilegiado quando evidenciarem a dedicação do agente às atividades criminosas, de modo a desconfigurar o preenchimento dos requisitos cumulativos trazidos pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 para o reconhecimento de tal causa de diminuição de pena.

2. Para o recrudescimento da reprimenda acima do mínimo legal na terceira fase da dosimetria, não basta o reconhecimento da presença de duas ou mais causas especiais de aumento da pena, devendo o julgador indicar as especificidades do caso concreto que justifiquem a exasperação mais gravosa, sob pena de caracterização de responsabilidade penal objetiva e violação do princípio da individualização da pena.

3. Sem que esteja demonstrada qualquer excepcionalidade que fundamente o aumento da pena acima do mínimo legal, impõe-se sua exasperação na menor fração prevista pelo art. 40 da Lei 11.343/2006.

4. Apelação defensiva conhecida e parcialmente provida. Apelo acusatório conhecido e desprovido.

(Acórdão 1125864, 20170110552785APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, , Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 20/9/2018, publicado no DJE: 26/9/2018. Pág.: 70/78).

Nesse diapasão, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerar o réu reincidente ou portador de maus antecedentes, conforme entendimento reiterado do STJ, o mesmo não se conclui acerca da dedicação a atividades criminosas, visto que a prática pelo acusado de atos análogos a crimes, ainda que enquanto menor de idade, é capaz de evidenciar o seu reiterado envolvimento em práticas ilícitas.

Esse é o sentido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se a orientação:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO.

QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DO ENTORPECENTE. MODO INTERMEDIÁRIO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006).3. Concluído pela instância antecedente, diante de anterior registro de ato infracional análogo ao delito de tráfico de entorpecentes, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.

5. Embora o Tribunal a quo tenha se valido das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas para estabelecer o regime mais grave, verificada a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, sobretudo quando, ao contrário do firmado, não é expressiva a quantidade de droga apreendida - 1,5g de cocaína e 66,46g de maconha.

6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para fixar regime inicial semiaberto.

(HC 435.685/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).

Da mesma forma, Para a 5ª Turma do STJ, inquéritos policiais e ações penais e ações penais em curso são fundamentos idôneos para que se conclua acerca da dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, se afaste o privilégio em questão, rechaçando qualquer tese de violação ao princípio da presunção de inocência, por não ser absoluto, assim como a aplicação da Súmula 444 do c. STJ ("é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), pois trata-se da não concessão de uma benesse, e não do agravamento da pena do acusado.

Para ilustrar, traz-se à baila a ementa do acórdão proferido no bojo de Embargos de Divergência julgado pela 3ª Seção do C. STJ que pacificou a matéria:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.

PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes;

iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo , XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)

Em sentido diverso, a atual vice presidente do STJ Maria Thereza de Assis Moura tem o seguinte entendimento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM PATAMAR INFERIOR A 2/3 (DOIS TERÇOS). ANTECEDENTESINFRACIONAIS.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.ORDEM CONCEDIDA.

1. O Direito Penal, dadas as conquistas liberais, estabelece a distinção entre as respostas penais: para imputáveis, à luz da culpabilidade, cominam-se penas; para inimputáveis, de acordo com a periculosidade, são estabelecidas medidas educativas/curativas. 2. Diante desse modelo, é incompossível exacerbar/deixar de reduzir a reprimenda criminal com base em passagens pela Vara da Infância;isto porque, assim se entendendo, confundem-se grandezas distintas - culpabilidade e periculosidade. Os antecedentes infracionais não podem ser invocados para justificar um aumento da pena ou, tal como no caso concreto, para fundamentar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em patamar inferior ao máximo permitido pela lei.3. Ordem concedida para, afastando a consideração dos registros infracionais para efeito de modulação da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, reduzir as penas impostas ao paciente para 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 203 (duzentos e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.(HC 385.709/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 20/04/2017)

Portanto, para parte da 6ªTurma do STJ, Sendo o agravante primário e não existindo nada nos autos que indique que ele se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, resta claro que preenche todos os requisitos exigidos pelo § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, sendo assim, impositiva reaplicação da causa de diminuição da pena, logo não há afronta quanto à proporcionalidade na dosemetria.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL SÚMULA 83 STJ

Ao advogado de defesa que ao tentar obter atenuação da pena de 1/6 até 2/3 ao interpor um Recurso Especial para STJ para nessa situação já citada provavelmente terá seu recurso inadmitido e se deparará com a súmula 83 onde em seu verbete dispõe: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

O advogado ao ter seu Recurso inadmitido:

Terá que fazer o Distinguishing (distinção): “Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação.”

Pela Lei 12.322/2010, ao ter o Recurso Especial inadmitido pela súmula 83 do STJ o caminho mais usual seria o Agravo em Recurso Especial, porém na prática forense o mais usual para ter analisada a sua tese perante o STJ o melhor caminho é interpor um HC

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